ФАС и суды. Разные взгляды на закупочный процесс
Не только участникам закупочного процесса, но и контролирующим органам порой непросто прийти к единому мнению при разрешении возникшего спора. В случае нарушения законных прав и интересов, а также при несогласии с принятыми НПА, заинтересованной стороне следует обращаться в вышестоящие инстанции для оценки и анализа всех обстоятельств дела.
Рассмотрим несколько примеров из практики.
Законодательное регулирование закупки автономного учреждения: № 223-ФЗ или № 44-ФЗ?
Ситуация: Государственный заказчик (автономное учреждение) осуществил закупку в форме электронного аукциона на поставку компьютерной, копировально-множительной техники и мультимедийного оборудования в рамках реализации федерального проекта «Цифровая образовательная среда» национального проекта «Образование» в соответствии с требованиями № 223-ФЗ.
Позиция ФАС: действия организатора торгов неправомерны, а именно: закупку необходимо было провести в соответствии с требованиями № 44-ФЗ, поскольку заказчиком осуществляется процедура на приобретение товара для целей капитальных вложений.
Позиция суда первой инстанции: действия организатора аукциона обоснованы, поскольку заказчик, являющийся автономным учреждением и разместивший в установленном порядке Положение о закупке, должен руководствоваться нормами закона № 44-ФЗ только при осуществлении закупок за счет средств, предоставленных им на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности в порядке, предусмотренном статьей 78.2 Бюджетного кодекса РФ. Во всех остальных случаях закупки должны осуществляться автономными учреждениями согласно № 223-ФЗ.
Позиция апелляционной инстанции: положения ч. 4 ст. 15 № 44-ФЗ должны применяться при предоставлении автономным учреждениям бюджетных средств на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности в порядке, предусмотренном статьей 78.2 Бюджетного кодекса РФ. При предоставлении иных субсидий, в соответствии со статьей 78.1 Бюджетного кодекса РФ (в том числе субсидии на иные цели), положения закона № 44-ФЗ на закупочную деятельность автономных учреждений не распространяются, в связи с чем при осуществлении закупки следует руководствоваться № 223-ФЗ. Поставка компьютерного оборудования, включая ноутбуки, МФУ и интерактивный комплекс, не относится к операциям, которые автономное учреждение осуществляет в целях строительства (реконструкции, в том числе с элементами реставрации, технического перевооружения) объектов капитального строительства государственной (муниципальной) собственности, а также не является операциями по приобретению недвижимого имущества. Соответственно, такая закупка не должна быть отнесена к капитальным вложениям для целей применения № 44-ФЗ.
Идентификация участника закупки
Ситуация: заказчик отклонил и не допустил к дальнейшему рассмотрению заявку участника, к которой приложен электронный образ решения об одобрении совершения сделок, что позволяет идентифицировать контрагента на стадии подачи первой части заявки.
Позиция ФАС: заказчик неправомерно признал несоответствующей требованиям документации аукциона заявку и отклонил ее. Организатору торгов выдано предписание об устранении нарушений, допущенных при проведении аукциона: отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки; назначить новую дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки, а также рассмотреть поданные заявки с учетом решения; разместить информацию о вышеуказанных изменениях в ЕИС.
Позиция суда первой инстанции: действия заказчика обоснованы и отклонение участника, сведения о котором указаны в первой части заявки, правомерно.
Позиция апелляционной инстанции: отклонение заявки участника (подателя жалобы) осуществлено заказчиком необоснованно. Статья 3.4 № 223-ФЗ предусматривает особенности осуществления конкурентной закупки в электронной форме и функционирования электронной площадки для целей осуществления конкурентной закупки, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. Согласно документации о закупке, ее участниками могут быть любые лица, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства, что означает, что в данном случае следует руководствоваться общими правилами, установленными ст. 3.3 Закона о закупках. Данной нормой не установлены подобные правила об обособленных частях заявок и возможности отклонения при идентификации участника заявки на стадии первой части заявки.
Дозапрос заказчиком необходимых сведений от участника процедуры
Ситуация: организатором торгов в документации установлено положение о праве заказчика осуществлять дозапрос документов и информации в отношении участников конкурса на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования и пусконаладочные работы.
Позиция ФАС: заказчик неправомерно включил в документацию условие о праве организатора торгов до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям закупки. Данное условие может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает конкуренцию.
Позиция суда первой инстанции: действия заказчика неправомерны и не соответствуют нормам № 223-ФЗ, решение ФАС законно и обоснованно.
Позиция апелляционной инстанции: действия заказчика правомерны, поскольку наличие у него права запросить у контрагента документы и информацию само по себе не ограничивает возможность участия в закупочной процедуре, следовательно, не может приводить к сокращению количества ее участников. Включение в документацию названного условия обеспечивает заказчику возможность в случае наличия в заявке каких-либо неточностей, либо непредставления участником по ошибке документов, подтверждающих указанные в ней сведения, уточнить содержащуюся в ней информацию, запросив у участника необходимые сведения. Данное право не только не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет организатору торгов не отклонять заявку участника, допустившего неточности или ошибки при ее оформлении, а допустить его к участию в закупке в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя ее содержание.
Объединение в один лот разного рода работ и поставку товара
Ситуация: заказчик при проведении открытого конкурса в электронной форме объединил в один лот изыскательские работы, работы по проектированию, строительно-монтажные работы, а также поставку оборудования.
Позиция ФАС: организатор торгов неправомерно объединил в один лот изыскательские работы, работы по проектированию, строительно-монтажные работы, а также поставку оборудования ввиду ограничения конкуренции среди участников процедуры.
Позиция суда первой инстанции: заказчик необоснованно объединил в один лот изыскательские работы, разработку проектной документации (проектная документация стадия ПД, проектная документация стадия РД), сбор исходных данных и получение разрешительной документации, строительно-монтажные работы (включая пусконаладочные работы и поставку оборудования). Результатом данного объединения является необоснованное ограничение количества участников конкурса ввиду того, что проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников закупки, готовых выполнить необходимые работы.
Позиция апелляционной инстанции: в действиях заказчика нет нарушений при объединении в один лот изыскательских работ, работ по проектированию, строительно-монтажных работ, а также поставку оборудования, ввиду отсутствия ограничения конкуренции при объединении работ и услуг в один лот. Такое укрупнение лота позволяет организатору сократить срок реализации проекта, получить общую экономию средств, исключить репутационные риски и упростить управление процессами реализации проекта.
Позиция кассационного суда: действия заказчика неправомерны, поскольку объединение в составе одной закупочной процедуры различных по функциональным характеристикам товаров, работ, услуг влечет за собой ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в указанной закупке1. Проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы представлены на различных высококонкурентных рынках, при этом, учитывая, что выполнение данных работ подразумевает наличие специальной правоспособности, объединение в один лот названных работ влечет невозможность участия в такой закупке контрагента, обладающего правом выполнения только части работ (например: осуществить разработку проектной документации), и, как следствие, неправомерно ограничивает количество участников конкурса. Нижестоящий суд также не учел факторы одновременного удорожания работ за счет взносов участников в разные СРО и ограничения конкуренции ввиду малого количества организаций-участников СРО проектировщиков и строителей одновременно.
Срок подачи заявок с учетом нерабочих дней
Ситуация: заказчик предусмотрел время подачи заявок на участие в запросе предложений в нерабочее время (в связи с общероссийскими праздниками), при этом установив последний срок для направления участниками своих предложений в выходной день.
Позиция ФАС: действия заказчика правомерны, поскольку № 223-ФЗ не определяет порядок закупок ТРУ, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить Положение о закупках. В названном документе организатора процедуры не прописано конкретного срока, которым ограничена подача заявок на участие в запросе предложений, в связи с этим заказчик самостоятельно определяет данный период в документации о закупке, исходя из необходимой срочности в ТРУ. Заказчик, проводя закупку способом запроса предложений, руководствовался потребностью определения поставщика в сжатые сроки, в связи с этим предусмотрел короткий срок для подачи предложений на участие в процедуре.
Позиция суда первой инстанции: действия заказчика неправомерны, поскольку из 8 дней, установленных для подачи заявок, 3 являлись выходными, в связи с чем, прием заявок в рамках рассматриваемой процедуры осуществляется фактически только по будним дням (с понедельника по пятницу) с 09:00 до 18:00.
Позиция апелляционной инстанции: действия заказчика неправомерны, поскольку в нерабочие дни у потенциальных контрагентов фактически отсутствовала возможность подачи заявок, несмотря на то, что формально соответствующие даты входят в период подачи предложений участниками. Установленный заказчиком срок на подачу заявок, значительно выпадающий на нерабочее время, является недостаточным и недопустимым исходя из требований № 223-ФЗ. Отсутствие в названном НПА определенных и четко выраженных критериев оценки достаточности срока не освобождает правоприменителей, в т.ч. суды, от такой оценки, если это необходимо для квалификации правоотношений2.
Позиция кассационной инстанции: действия организатора закупки необоснованны, поскольку при установлении срока начала и окончания подачи заявок он должен учитывать направленность такого срока на обеспечение доступа к торгам, реальную возможность для потенциальных участников торгов подать соответствующую заявку, что в рассматриваемом случае не обеспечено заказчиком.
Закупка товара без указания количества
Ситуация: при формировании закупочной документации и технического задания заказчик прописал, что количество товара является прогнозным (с указанием предельной цены договора)
Позиция ФАС: действия заказчика законны и обоснованы, а именно: № 223-ФЗ допустимо указывать предельную цену договора (без конкретного количества товара).
Позиция суда первой инстанции: действия заказчика неправомерны, поскольку документация о закупке не содержит сведений о конечном количестве поставляемой продукции, не позволяет определить потребности организатора и приводит к невозможности формирования участником процедуры предложения по исполнению договора. Такие действия заказчика оценены судом как нарушение требования п. 3 ч.9 ст. 4 № 223-ФЗ. Условия закупочной документации не позволяют определить объем подлежащей поставке продукции, в связи с чем соответствующий договор купли-продажи не может считаться заключенным в силу п. 2 ст. 465 ГК РФ.
Позиция суда апелляционной инстанции: действия организатора торгов обоснованы, поскольку согласно № 223-ФЗ допускается указание заказчиком максимального значения цены договора, при этом цена каждой единицы поставляемого товара (выполняемой работы) определяется на основании предложений участников закупки. Соответственно, общее количество поставляемого товара, выполняемых работ (услуг) определяется по результатам проведения закупочной процедуры как частное от максимального значения цены договора и цены единицы товара, работы, услуги, предложенной участником закупки. Согласно п. 1 ст. 465 ГК РФ количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения. По результатам проведения закупки максимальное значение поставляемой продукции определяется в денежном выражении, т.е. как соответствующее максимальной цене договора при предложенной участником величине стоимости за единицу товара. Включение заказчиком в документацию о закупке условий рамочного характера3, позволяющих конкретизировать обязательства в период действия договора, в том числе, получать продукцию по мере возникновения потребности в ней по заявкам, а не в строго определенные даты (периоды), в данном случае обусловлено объективными условиями формирования потребности заказчика, что не противоречит № 223-ФЗ и не направлено на ограничение конкуренции.
На основании рассмотренных примеров, можно сделать вывод о том, что при наличии достаточной доказательной базы инициатор обращения нередко отстаивает свою правоту в вышестоящих инстанциях. При этом следует иметь ввиду, что решения антимонопольных органов не всегда правомерны и обоснованны, а позиции судов могут противоречить друг другу.
______________________________________________________________________________________________________________________________
1См. письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 20 июня 2016 года N Д28и-1544
2См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.04.2013 N 2823/11
3См. Определение Верховного Суда РФ от 14.02.2020 N307-ЭС19-26011 по делу N А56-87181/2018 (о рамочных соглашениях)
Источник: OTC.RU и Елена Бусарова
