Обзор административной и судебной практики применения Закона № 223-ФЗ

ФАС: требование представить гарантию из перечня банков заказчика неправомерно по Закону № 223-ФЗ

В документации установили условие: если участник закупки выбрал обеспечение договора в форме банковской гарантии, то ее должен выдать один из банков по перечню заказчика. Гарантии других банков нужно с ним согласовать. Контролеры посчитали, что это незаконно:
- в документации нет сроков согласования гарантий иных банков, а также оснований для отказа в этом. Участие в закупке зависит от воли заказчика;
- оформить гарантию можно и в других банках, например в тех, которые есть в перечне на сайте Минфина;
- факт выдачи обеспечения иными банками не влияет на возможность и качество исполнения договора;
- получение гарантии в банках из перечня заказчика создает дополнительные трудности для участников закупки. Такое требование может ограничить конкуренцию. Отметим, в судебной практике есть другое мнение.

Документ: Решение ФАС России от 05.10.2021 № 223ФЗ-526/21.

Верховный Суд РФ: если доля участия лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ в уставном капитале организации разместившей закупку не превышает 50%, в перечень соответствующих лиц данная организация не входит

Cледовательно, действие Закона № 223-ФЗ на закупки такой организации не распространяется и у антимонопольных органов отсутствуют правовые основания для рассмотрения жалоб (по нарушениям в закупочной документации и иным) в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ. 

Документ: Определение ВС РФ № 306-ЭС21-21233 от 18 ноября 2021 года по делу № А65-21735/2020.

Суд: об оценке опыта коллективного участника закупки по Закону № 223-ФЗ

Участник закупки обжаловал порядок оценки заявок коллективного участника по критерию "опыт". Индивидуальные участники могли его подтвердить суммарной стоимостью безупречно исполненных договоров по предмету закупки, а коллективные участники нет. К расчету принимали наибольшее из значений показателей отдельного представителя этого участника. Контролеры признали жалобу обоснованной:
- поскольку члены коллективного участника несут солидарную ответственность по договору, то для оценки опыта надо суммировать показатели всех лиц такого участника;
- избирательная оценка показателей нарушает баланс частных и публичных интересов. Она ограничивает возможность победы в закупке коллективных участников.

Суды пришли к такому же мнению. Они напомнили: если участник закупки - группа лиц, то требования документации надо предъявлять ко всей группе в совокупности, а не к отдельному ее представителю. Заказчик должен оценивать коллективный опыт работ. Сходную позицию занимает, в частности, Московское УФАС. Документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 28.10.2021 по делу № А56-96757/2020

Верховный Суд РФ: смещение сроков выполнения работ по вине заказчика не дает ему право для взыскания с подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору

Если смещение сроков выполнения работ произошло в связи с ненадлежащим исполнением своих обязательств самим корпоративным заказчиком, то у такого заказчика отсутствуют правовые основания для взыскания с подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда заключенному в рамках Закона № 223-ФЗ

Документ: Определение ВС РФ от 25 октября 2021 года №305-ЭС21-19711 по делу №А40-109502/2020.

Верховный Суд РФ об оценке заявок без НДС

Установление в конкурсной документации по 223-ФЗ требования к порядку оценки сопоставления заявок, согласно которому в случае, если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС, фактически приводит к необходимости увеличения размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению и ставит участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения.

Указанное требование конкурсной документации приводит к нарушению принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065.

Документ: Определение ВС РФ от 17 января 2022 года №305-ЭС21-25880 по делу № А40-42974/2021.

Верховный Суд РФ об исчислении срока в банковских днях

Установление в проекте договора по Закону № 223-ФЗ правила исчисления срока в банковских днях не является законным способом исчисления сроков, поскольку гражданское законодательство не содержит такого понятия.

Заказчики по Закону № 223-ФЗ при осуществлении закупок обязаны руководствоваться положениями ГК РФ, а применение при исчислении сроков исполнения обязательств правил, не предусмотренных ГК РФ, нарушает указанное требование.

Документ: Определение ВС РФ от 17 января 2022 года №307-ЭС21-26188 по делу № А56-98407/2020.

Суд: при оценке заявок по критерию «цена договора» использование подкритериев не допускается
Для расчета рейтинга, присуждаемого заявке по критерию «цена договора», заказчик использовал значение коэффициента снижения цены. Определение рейтинга по критерию «цена договора» происходит в соответствии с таблицей.
Диапазон значений, для расчета рейтинга - Kai > 30, то рейтинг, присуждаемый участникам - 100. если 30 > Kai >10, то рейтинг, присуждаемый участникам - 50, если 10 > Kai > 0, то рейтинг, присуждаемый участникам – 0.
Суд согласился с выводом антимонопольного органа об отсутствии объективности по указанному критерию, поскольку участникам конкурса, представившим различные ценовые предложения (например, снижение в 12 % и снижение в 16 %), будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию «Цена договора», что ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшие условия
исполнения договора. Таким образом, по указанному показателю не представляется возможным выявить лучшее предложение об условиях исполнения договора.

Документ: Постановление 9 ААС № 09АП-80085/2021 по делу № А40-118514/2021

Верховный Суд РФ: осуществление закупки на основании положения о закупке  в редакции не размещенной в ЕИС,  противоречит принципу информационной открытости, гласности и прозрачности закупок, является злоупотреблением правом со стороны предприятия

Если решение о размещении заказа у единственного поставщика принято заказчиком в период, когда Положение о закупке действовало в предыдущей редакции и не предусматривало случаев осуществления закупки у единственного поставщика, ссылкой на которые данное решение обосновано, то такое решение вынесено на основании нелегитимного правового акта и нарушает часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ.

Документ: Определение ВС РФ от 29 декабря 2021 года № 310-ЭС21-24887 по делу № А83-13785/2020

Московское УФАС: заказчик не вправе устанавливать противоречивое требование к порядку предоставления ценового предложения в составе заявки
Участник закупки оспаривал отклонение своей заявки по причине непредставления коммерческого предложения и оферты по форме, предусмотренной документацией. 
Заказчиком установлено противоречивое требование к порядку предоставления ценового предложения в составе заявки, поскольку установление заказчиком требования о предоставлении ценового предложения в третьей части заявки не позволяет участнику представить свое ценовое предложение ввиду наличия ограничений сайта электронной площадки. При этом в случае представления сведений о ценовом предложении в первой либо во второй части заявки влекут за собой отклонение такой заявки согласно условиям документации.
Также заявитель оспаривал допуск и признание победителем лица, которое на момент рассмотрения вторых частей заявок было включено в РНП по Закону № 44-ФЗ. Заказчик ошибку после поступления жалобы увидел, разместил новый протокол, где признал такую заявку соответствующей, но принял решение договор не заключать. 
Московское УФАС России пришло к выводу, что отклонение участника необоснованное, так как он сделал всё возможное, чтобы представить свое ценовое предложение теми средствами, которые у него имелись. 
Заказчику было выдано предписание о пересмотре заявок.

Документ: Решение Московского УФАС от 03.12.2021 года по делу № 077/07/00-20876/2021

Верховный Суд РФ: положения конкурсной документации содержащие основания для завершения конкурентного отбора по 223-ФЗ без заключения договора носят неопределенный характер

Положения конкурсной документации содержащие основания для завершения конкурентного отбора по 223-ФЗ без заключения договора носят неопределенный характер и не в полной мере могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы и создают условия для злоупотреблений со стороны заказчика в ходе закупки, а также незаконные, необоснованные преимущества по отказу от заключения договора с победителем торгов, в чем содержатся признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 7 статьи 3_2 Закона № 223-ФЗ.

Документ: Определение ВС РФ от 27 декабря 2021 года № 307-ЭС21-24400 по делу № А56-93816/2020

Источник: Закупочная жизнь