Практика ФАС и судов: разные взгляды на закупочный процесс

В ходе проведения закупок у участников процедур нередко возникают вопросы, которые в дальнейшем рассматривают контролирующие органы. Однако не всегда антимонопольный орган и суд приходят к единому мнению. Рассмотрим несколько примеров из практики.

Включение в цену НДС

Ситуация:

• В направленном поставщику проекте договора заказчиком установлена предполагаемая стоимость продукции с учетом НДС 20%. Контрагент направил в адрес организатора процедуры протокол разногласий с требованием об исключении из цены договора НДС в размере 20%, поскольку он применяет упрощенную систему налогообложения. Заказчик данную просьбу победителя закупки по изменению стоимостной составляющей отклонил, сославшись на отсутствие у него такой обязанности по корректировки цены.

Позиция антимонопольного органа: Заключение договора и включение в цену НДС для лица, применяющего упрощенную систему, является незаконным. Указание в проекте договора и документации цены договора, включающей НДС, противоречит законодательству РФ о закупках и является дискриминационным условием.

Позиция суда: Обязательных правил для заказчиков, предписывающих уменьшить цену контракта на размер НДС, исключить формулировку об НДС либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации с НДС и без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки законодательство о закупках не содержит. Данные обстоятельства не свидетельствуют о неравных условиях для участников закупки, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения. (Определение Верховного Суда РФ от 17.04.2020 по делу № А56-40457/2019)

Арифметическая ошибка или округление?

Ситуация:

• В ценовом предложении поставщика в графе «цена б/НДС участника» указано 595,258, 33 руб., тогда как при сложении всех значений получается сумма на 12 копеек больше указанного участником числа, поскольку при формировании ценового предложения общество использовало программу Microsoft Ехсе1. Названная программа при осуществлении расчетов позволяет использовать функции округления чисел. Однако сам факт указания в ценовом предложении только двух знаков после запятой относительно отдельных значений не влияет на общий расчет данных значений при их сложении; программа учитывает и остальные знаки, не отображаемые в связи с применением избранной функции. В то же время сложение значений, учитывающих только два знака после запятой, покажет иной итог. Организатор закупки при рассмотрении заявок подсчитывал суммы построчно и определил победителем данного участника, не найдя нарушений закупочной документации, в том числе арифметических ошибок.

Позиция антимонопольного органа: Заявка поставщика, содержащая арифметическую ошибку, при прямо предусмотренном в закупочной документации основании для ее отклонения, необоснованно допущена до участия в закупке. Данный участник закупки имел возможность рассчитать ценовое предложение с использованием количества знаков после запятой не более двух, в том числе, в программе Microsoft Ехсеl.

Позиция суда: Положение о закупках не содержит условий, определяющих возможность и порядок расчета цены, в том числе с учетом округления. Поскольку несоответствие суммы установлено только при сложении цен в столбце «без НДС», указанное несоответствие составило 0,12 руб. при общей цене контракта более 500 000 руб., суд рассматривает этот факт как погрешность, связанную с округлением цифр, и не являющийся арифметической ошибкой. (Решение Арбитражного суда Красноярского края от 28.08.2020 по делу № А33-6777/2020)

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену

Ситуация:

• На участие в запросе предложений поданы предложения поставщиков, цена одного из которых (39 104 200,00 руб.) ниже НМЦД (54 564 000,00 руб.) более чем на 25 %. Заказчик рассмотрел поступившие заявки на участие в закупке по формуле, предусмотренной в документации по критерию «цена договора» с учетом условия о том, что «в случае если цена договора участника закупки на двадцать пять и более процентов ниже НМЦД, заявке присваивается рейтинг по данному критерию, равный 20 баллам».

Позиция антимонопольного органа: Организатор торгов нарушил пп.2, 3 ч. 1 ст. 3, п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Заказчику необходимо отменить протокол итоговый протокол и рассмотреть поданные заявки на участие в закупке по формуле, предусмотренной в документации по критерию «цена договора» без учета условия о понижении цены участника на двадцать пять и более процентов от НМЦД.

Позиция суда: Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора, что заведомо не позволит им оказать услуги по предлагаемой цене. Такое ценовое предложение является незаконным демпингом, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет недобросовестного снижения цены, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством. Установленный документацией порядок расчета баллов по критерию цена договора позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения. Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2020 по делу А40-128721/20-149-933)1

Требование о наличии опыта выполнения работ

Ситуация:

• При проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту заказчик в закупочной документации в качестве основания допуска установил требование о наличие у участника опыта по фактически выполненным работам по капитальному ремонту объектов хозяйства электрификации и/или электроснабжения инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. По мнению участника торгов, данное условие закупки ведет к ограничению конкуренции.

Позиция антимонопольного органа: Заказчик нарушил п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 ФЗ № 223 ввиду установления в закупочной документации в качестве основания допуска требования о наличие у участника опыта по фактически выполненным работам по капитальному ремонту объектов хозяйства электрификации и/или электроснабжения инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, влекущего за собой ограничение количества таких участников.

Позиция суда: предъявление требования о наличии у участника опыта выполнения работ по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями ФЗ № 223 и Положения о, но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках. Данное условие устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по фактически выполненным работам по капитальному ремонту объектов хозяйства электрификации и/или электроснабжения инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а именно: объектов устройств воздушных и кабельных линий приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности. Информация об опыте служит показателем активности участника на соответствующем рынке. Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом2. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2020 по делу № А40-311395/19-145-787)

Выписка ЕГРЮЛ в электронной форме

Ситуация:

• Заявка участника открытого конкурса не соответствует требованиям, установленным в извещении и документации о закупке, поскольку представленная в составе заявки выписка из ЕГРЮЛ в бумажной форме не соответствует требованиям документации о закупке.

Позиция антимонопольного органа: Представленный участником документ не является выпиской из ЕГРЮЛ. Поскольку открытый конкурс проводится не в электронной форме, необходимо было представить выписку на бумажном носителе, подписанной собственноручной подписью должностного лица налогового органа и заверенной печатью. Однако на документе, представленным заявителем, отсутствовала собственноручная подпись должностного лица налогового органа и печать, указанный документ нельзя идентифицировать как выписка из ЕГРЮЛ.

Позиция суда: участник закупки представил распечатку выписки из ЕГРЮЛ, подписанной усиленной квалифицированной подписью, при этом в реквизитах подписи имеются все сведения, позволяющие установить действительность подписи). Возможность проверить достоверность содержащихся в выписке сведений имеется на сайте www.nalog.ru. (Решение Арбитражного суда Пермского края от 22.07.2020 по делу № А50-9047/2020)3

Закупка конкретной продукции

Ситуация:

• Заказчик в техническом задании прописал конкретный перечень моторных масел, указанных в технической документации на двигатели автомобилей, принадлежащих организатору торгов.

Позиция антимонопольного органа: несмотря на то, что предлагаемое поставщиком моторное масло не включено в качестве рекомендованного к использованию в руководстве по эксплуатации, контрагент приложил к первой части своей заявки письмо, согласно которому моторное масло отвечает требованиям качества и одобрено к применению в дизельных двигателях. Заказчик нарушил п. 2 ч. 1 и ч. 6 ст. 3ФЗ № 223.

Позиция суда: буквальное толкование положений пп. «б» п. 3 ч. 6.1 ст. 3 ФЗ № 223 допускает указание заказчиком в предмете закупки требования о необходимости поставки товаров конкретных товарных знаков без возможности предложения участником закупки эквивалентных товаров в случае закупки расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на принадлежащие заказчику машины и оборудование. Организатор закупки имело право требовать от участников процедуры предложить к поставке только конкретный перечень моторных масел, указанных в технической документации на двигатели автомобилей, принадлежащих заказчику, т.е. требовать от участников аукциона поставить предприятию только масла, указанные в руководстве по эксплуатации. (Решение Арбитражного суда Смоленской области от 07.07.2020 по делу А62-3718/2020)

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что, не согласившись с решением УФАС, его можно обжаловать в судебной инстанции. Однако при этом нужно изучить законодательную базу и подготовить обосновывающие своей позиции доводы.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

¹ не согласившись с решением суда первой инстанции, поставщик 17.09.2020 подал апелляционную жалобу.

² в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением ФЗ № 223 Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

³ не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС 20.08.2020 подало апелляционную жалобу.

автор: Елена Бусарова

Источник: АО "ОТС"